CLÁUSULA HARDSHIP (cláusulas que desequilibram o contrato) UNILATERAL FAVORECENDO A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E VIOLANDO O FIM SOCIAL.

               Sobre a cláusula hardship, JUDITH MARTINS-COSTA, nos ensina:

A prática internacional consagrou a renegociação contratual em virtude de situações hardship (situações capazes de ensejar um estado de aflição ou infortúnio) em pactos de longa duração por esta razão, a doutrina define a cláusula hardship como cláusula cuja eficácia consiste, essencialmente, em provocar uma renegociação do contrato, sempre que a mudança das circunstâncias ocorrerem.

(Crise e Perturbações no Cumprimento da Prestação, editora Quartier Latin, 2020, p.74/75)

 

  • No ordenamento jurídico brasileiro o projeto constitucional tem a justiça social como meta, o contrato, para ser obrigatório precisa ser justo, frise-se,  no que se refere à teoria contratual, não é mais o valor da segurança jurídica que ocupa o lugar privilegiado, mas o valor da equidade, do equilíbrio, da justiça nas relações negociais.

  • A renegociação indica a operação por meio da qual as partes redefinem o conteúdo do contrato em vista de circunstâncias supervenientes consideradas, pelos próprios contratantes, como idônea a incidir o devido equilíbrio de interesses qual seria fixado no momento da conclusão do contrato.

  • O dever do credor em ingressar na renegociação resultará em uma das melhores formas de garantir a proteção do contrato, sobretudo das partes vulneráveis, sendo a ação preventiva que norteia  o direito do consumidor.

  • E, a substancialidade nestes contratos de financiamento para aquisição da casa própria é assombrosa, uma vez que não é crível que alguém da classe menos afortunada resista adimplente em um contrato de longa duração pagando juros compostos (onerosidade financeira substancial) sob a promessa de redução dos encargos mensais, as quais são insignificantes em comparação com os reajustes de plano de saúde, colégio, luz, gás, portanto, o mutuário é iludido com o sonho da casa própria e, por fim, inexistiu uma análise do comprometimento de renda com os encargos mensal, pois se tivesse havido o contrato seria negado.

  • Entretanto, nos contratos os bancos só protegem os seus interesses em caso desequilíbrio contratual.

  • Por outro lado, o mutuário não possui nenhuma cláusula que lhe permita, neste contrato cativo, renegociar os valores para continuar honrando os compromissos e, quando tenta negociar com o banco, antes da inadimplência, o pedido é sempre negado, e, após a inadimplência (inexiste qualquer cláusula que suspenda a execução no período das tratativas) e é dito que não se pode negociar porque está em fase consolidação de propriedade, ou, ofertam a possibilidade de incorporar os encargos mensais acumulados de juros moratórios em um saldo devedor já acumulado de juros remuneratórios, provocando o anatocismo.

Anderson Shreiber, leciona sobre a inexistência de cláusula protegendo a parte vulnerável quanto ao desequilíbrio do contrato:

“Ocorre que, à falta de cláusula contratual expressa, não há nenhuma “garantia” de que o contratante favorecido responderá à tentativa de renegociação efetuada por quem sofre a excessiva onerosidade, nem o direito brasileiro se ocupa, em qualquer medida, daquilo que se passa nessa fase, mantendo um autêntico vácuo normativo em relação àquela que seria a solução mais ágil, eficiente e segura para o desequilíbrio do contrato,(Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociação, 2ª. Edição/2019, Saraiva, página355)

Nas cláusulas hardship são consideradas quatro funções:

Assegura a preservação do sinalagama e a continuação do contrato, impedindo que o princípio da intangibilidade do contrato conduza a um rigor excessivo para uma das partes no momento da execução contratual.

Atuar como meio de repartição, entre os contratantes, dos custos do evento superveniente e incerto, de modo que a etapa de renegociações permita as partes acordar sobre a repartição dos custos, por si mesmos ou terceiros, que arbitrará.

Impedir e extinção do contrato, por excessiva onerosidade de um contrato que ainda pode ser útil, atendendo aos mútuos das partes.

Encontrar um novo regime adaptado aos mútuos interesses, viabilizando-se, nos limites do princípio da atipicidade contratual, sendo essa, precipuamente, a função da adaptação da autonomia do contrato.

Por fim, mesmo que o mutuário esteja em mora essa circunstância dificilmente é responsável pela  onerosidade excessiva, a qual se encontra justificada pelo crédito irresponsável cedido, em afronta as diretrizes do Sistema Financeiro da Habitação, causando um comprometimento no mínimo existencial dos mutuários em função de que a redução nos valores dos encargos mensais são ínfimos em ralação as outras obrigações voltadas a saúde, educação e alimentação, assim, para pagar o financiamento os mutuários não podem ter plano de saúde, bons colégios e uma melhor alimentação.

 

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