O ordenamento jurídico brasileiro, atualmente, busca criar o sistema precedentalista ou das teses o qual para ser vinculante deve se basear nas leis, entretanto, os nossos precedentes se desviam em muitos casos das leis.
Com efeito, no direito não existe linearidade, uma vez que as normas são ricas em caos onde ocorrem os conflitos de princípios, leis e jurisprudências.
O objetivo dos precedentes é estabilizar os Tribunais inferiores tornando um sistema funcional e eficiente, contudo, tal sistema decerto destruirá o Estado de Direito e a própria autonomia do Direito, no dizer Lenio Streck (Precedentes Judiciais e Hermenêutica- O sentido da vinculação no CPC/2015, editora Jus Podium, 2018. P. 37).
Ao que parece a tese precedentalista objetiva evitar os efeitos fractais no direito (fractais são figuras da Geometria não euclidiana. A geometria fractal é o ramo da matemática que estuda as propriedades e comportamento dos fractais- os fractais têm infinitos detalhes, são geralmente autossimilares e de escala. Em muitos casos um fractal pode ser gerado por um padrão repetido, tipicamente um processo recorrente ou iterativo). Os fractais abrem um conjunto imenso de possibilidades e várias delas estão dispersas ao logo de linhas antecedentes cujas a ampliações distorcem o conteúdo.
E com crise financeira de 2008 e a falência do Lehman Brother’s nos Estados Unidos é que a relação da geometria fractal à economia foram novamente estudadas.
Primeiramente, deve-se definir o conceito de direito positivo para depois estabelecer eventuais conexões com a fractalidade.
O direito positivo é uma gama de normas emanadas pelo Poder Legislativo e que em função do artigo 5, II da Constituição Federal estão habilitados a criar direitos e obrigações. Tal poder, excepcionalmente pode exercido pelo Poder Executivo.
A norma jurídica (elemento menor) faz parte do direito positivo e é nela que estabelecemos a relação com os fractais por ter a propriedade do todo que é o direito positivo.
O direito positivo emana do Estado estando em consonância com as teorias que estudam as fontes do direito.
Os atributos dos direitos são a imperatividade e a coercibilidade.
Os aspectos acima apresentam uma auto-similaridade com a fractalidade com o sistema jurídico..
O controle de constitucionalidade das normas trata-se de um controle de fractalidade, porquanto que as normas inconstitucionais em virtude de guardarem a propriedade do todo (hierarquia) fraturam a sua integração com o todo em virtude de serem curvadas em função de outros interesses.
A teoria do caos é incompreendida a princípio, revolucionário em seus efeitos.
O ordenamento jurídico original é um sistema inicialmente estável, ainda que sensível às condições iniciais; aos elementos axiológicos que constroem a respectiva lide a ser solucionada e o discurso que a revela. Onde pode se observar desvios.
“Da estabilidade surgi o caos. Vários cientistas tiveram a ousadia de reconhecer isto. Muitos outros calaram diante de desvios em sistemas instáveis. A quase integralidade. Simplificaram. Tergiversaram. Agora já não podem se negar a ver. A luz atravessa as suas pálpebras. Isso ocorre com os juristas apenas agora. Ao menos formalmente. Já vinha sendo constatado e estudado. Só não era sabido o nome. Nem se tinham as pontes para fundar a travessia. As pontes estão aqui. O nome: Caos” (ARONNE: 2006, p. 30).
Na matéria em estudo as medidas provisórias constam no artigo 59, V da Constituição Federal, todavia, ela se encontra na Seção processo legislativo quando na verdade ela é um ato do poder executivo .
Em segundo lugar, as matérias de ordem financeira cabem às leis complementares (artigo 192 da Constituição Federal, entretanto, por desvio resultado de forças externas ou erro, baseado em uma emergência, impuseram a capitalização composta de juros através de medida provisória e a jurisprudência entendeu pela sua constitucionalidade mesmo ferindo a lei, portanto, tal precedente que deveria estar vinculado a lei nesse caso a violou.
Por outro lado, a interpretação do artigo 5 da medida provisória n.2.170.36/2001 dentre todas as possíveis e corretas o STF elaborou a mais desviada do modelo aceitável.
Resta claro, que essa fratura deflagrou uma série de acontecimentos que poderiam ser evitados se a lei fosse linear, além de contrariar uma cultura contra o anatocismo, abriu uma gama de possiblidades para que a medida provisória seja utilizada para outros fins fora do padrão legal.
Por fim, a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 592.377, Rel.Min.Teori Zavascki, repercussão geral,04.02.2015, não realizaram uma interpretação das leis jurídico-cientifica mas na verdade uma interpretação jurídico-política, portanto, notadamente promoveram uma influência sobre a criação do direito. .
Em relação a medida provisória objeto desta monografia resta claro que com exceção do Ministro Marco Aurélio, no Recurso Extraordinário n. 592.377 RS, todos os outros Ministros sabiam que estavam criando uma exceção consciente ao permitir a capitalização de juros compostos através de uma medida provisória, violando, assim, o entendimento da súmula 121 do STF que proibia a capitalização de juros na forma composta, e, por outro lado, fortaleceram um vício formal haja vista que tal matéria deveria ser objeto de lei complementar.
Otto Bachof, em sua monumental obra assim descreveu a hipótese acima como arbitrária :
“No facto de o legislador constituinte se decidir por uma determinada regulamentação tem de ver-se a declaração autêntica, ou de que ele considera essa regulamentação como estando em concordância com os princípios basilares da Constituição, ou de que, em desvio a estes princípios, admitiu conscientemente como excepção aos mesmos. É certo que o legislador constituinte não pode, ao admitir tais excepções, infringir simultaneamente uma norma de direito supralegal, em especial a proibição do arbítrio imanente a qualquer ordem judicial! Se o fizer, a norma excepcional será sem dúvida não vinculativa- não, porém , em virtude da contradição com o princípio, mas antes em virtude do caráter arbitrário da Excepção”( Bachof, Otto –Normas Constitucionais Inconstitucionais, editora Almedina,Coimbra, 2014., p.57)
O Supremo Tribunal Federal entendeu que uma Medida Provisória mesmo tratando de uma matéria reservada a lei complementar havendo urgência pode ser considerada constitucional, entretanto, uma questão deve ser levantada: se as razões de urgência que ensejaram a Medida Provisória deixarem de existir e uma futura conversão em lei pode ser considerá-la inconstitucional ela deverá expurgada do ordenamento jurídico?
Ao relembrar o voto do Ministro Gilmar Mendes chega-se a conclusão que sim, eis que segundo ele no direito alemão se faz a indagação se a lei é necessária? Em resposta, diremos que não, uma vez que o sistema bancário encontra-se equilibrado, logo, a falta desta lei em nada os prejudicaria.
E, por fim, não havendo necessidade da lei e a mesma feriria os direitos fundamentais e o mínimo existencial é o bastante para que tal lei não mereça outra sorte que não seja a declaração de sua inconstitucionalidade.
E, possivelmente, essa é a razão porque esta Medida Provisória ainda não foi submetida ao Congresso Nacional, nos termos da Emenda n. 32/2001 em seu artigo2.
