A capitalização composta de juros encontra-se amparada pelo art. 5º, caput, da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 reeditada sob o nº 2.170-36/2001 que autoriza a capitalização de juros compostos em períodos inferiores a um ano.
Art. 5o Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.
Parágrafo único. Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais.
A aludida medida provisória buscou consagrar e legalizar o enriquecimento ilícito e a usura real repudiados desde tempos imemoriais.
O instituto da medida provisória teve com fonte inspiradora o sistema italiano parlamentar (uma parcela da função do executivo é deslocada para o legislativo) o que torna o instituto uma anomalia dentro do sistema presidencialista como é o caso do Brasil.
É interessante os comentários de José Afonso da Silva sobre a medida provisória no direito brasileiro:
as medidas provisórias não constavam da enumeração do artigo 59, como objeto do processo legislativo, e não tinham mesmo que constar, porque sua formação não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República. A redação final da Constituição não as trazia nessa enumeração. Um gênio qualquer, de mau gosto, ignorante e abusado, introduziu-as, indevidamente, entre a aprovação do texto final (portanto depois do dia 22.9.88) e a promulgou-publicação da Constituição no 05/10/1988) (extraído do Manual de Direito Constitucional de NATHALIA MASSON, 6/edição, editora Jus Podium, 2018, p 920 )
De acordo com Constituição Federal da República em seu artigo 62 a natureza das medidas provisórias é emergencial, entretanto, se não aprovada dentro de determinado prazo, atualmente 60 dias pelo legislativo, perde a sua eficácia.
A emenda constitucional n.32/2001 modificou o inciso III do parágrafo 1 do artigo 62 da Constituição Federal e proibiu que a medida provisória tratasse de matéria pertinente a lei complementar.
Contudo, a medida provisória n. 2.170-36 sob o manto da urgência invadiu o terreno da lei complementar violando o artigo 62, parágrafo 1 da Constituição Federal e como foi editada antes da emenda n.32/2001 ficará válida até que ulterior medida provisória venha revogá-la ou até deliberação política do Congresso Nacional.
A medida provisória n.2.170-36/2001 vigora à 17 anos e pelo visto irá se eternizar. De fato ela pode ter salvo as instituições financeiras, mas, é notável o seu aspecto avassalador sobre a sociedade que paga juros compostos e enriquece cada dia mais os bancos e em contrapartida fica alienada de seus direitos sociais.
Por fim, tendo em vista que a medida provisória n.2.170.36/2001 trata da Administração do Recursos do Tesoura Nacional, o artigo 5, do mesmo texto, não tem pertinência temática, pois cuida de permitir a capitalização composta de juros nos contratos comuns.
No caso em tela, os direitos fundamentais em jogo são: a) pelo lado das instituições financeiras, existe a medida provisória n. 2.170-36/2001 que prevê a capitalização composta de juros, logo, é um ato jurídico perfeito e acabado, portanto, direito fundamental (artigo 5, XXXVI da Constituição Federal).
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
A seu turno, o principio da dignidade da pessoa humana, obviamente, se aplica ao consumidor irradiando-se para os direitos fundamentais da saúde, da moradia, da educação e ao lazer. (artigo 1, III e artigo 6 da Constituição Federal)
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III – a dignidade da pessoa humana;
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Em verdade, a capitalização composta de juros em essência não se trata de um direito fundamental, todavia, a mesma esta prevista em uma medida provisória que invadiu o terreno de uma lei complementar como faz certo o artigo 62, III da Constituição Federal.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que uma Medida Provisória mesmo tratando de uma matéria reservada a lei complementar havendo urgência pode ser considerada constitucional, entretanto, uma questão deve ser levantada: se as razões de urgência que ensejaram a Medida Provisória deixarem de existir e uma futura conversão em lei pode ser considerá-la inconstitucional ela deverá expurgada do ordenamento jurídico?
Ao relembrar o voto do Ministro Gilmar Mendes chega-se a conclusão que sim, eis que segundo ele no direito alemão se faz a indagação se a lei é necessária? Em resposta, diremos que não uma vez que o sistema bancário encontra-se equilibrado, logo, a falta desta lei em nada prejudicaria.
E, por fim, não havendo necessidade da lei e a mesma feriria os direitos fundamentais e o mínimo existencial é o bastante para que tal lei não mereça outra sorte que não seja a declaração de sua inconstitucionalidade.
E, possivelmente, essa é a razão porque esta Medida Provisória ainda não foi submetida ao Congresso Nacional, nos termos da Emenda n. 32/2001 em seu artigo2.
