O sistema se contrapõe ao sistema hipotecário porque no ultimo o devedor possui a propriedade do bem o que não ocorre com o primeiro.
Na alienação fiduciária, o devedor detém a posse e transmite ao credor propriedade imobiliária resolúvel em garantia da dívida assumida, isto é, o credor recebe a propriedade sobre o bem dado em garantia, mas não de forma plena.
Dada sua relativa rapidez na execução e eficácia, já que a sua execução independe de provocação do Judiciário, a Alienação Fiduciária se tornou importante meio garantidor de diversas operações tanto imobiliárias como de crédito em geral.
Caso o credor execute a Alienação Fiduciária, o imóvel deve ser levado a leilão, sendo que, antes da edição da nova lei (13.464/2017), os valores para arrematação do imóvel seriam: em primeiro leilão, o valor atribuído ao imóvel pelas partes no contrato de Alienação Fiduciária; e, em segundo leilão, o valor da dívida (saldo devedor da operação de Alienação Fiduciária) e demais despesas de execução da garantia.
De acordo com a lei n. 13.465/2017 introduziu o § 1º no art. 24 e alterou o §1º do art. 27, ambos da lei 9.514/97, fazendo com que, se o valor da revisão do financiamento for inferior ao valor venal atual para o cálculo do ITBI deverá este ser aplicado para o primeiro leilão.
O problema ocorre pelo fato de que em diversas cidades brasileiras os valores venais atribuídos aos imóveis foram reajustados pelas prefeituras no período de alta, porém, atualmente não possuem qualquer conexão com à realidade de mercado, apontando valores muito superiores àqueles pelos quais os imóveis têm sido efetivamente transacionados.
Nesse sentido, e necessário se buscar na justiça liminares para o recolhimento do ITBI com base no valor da transação, e não o valor venal atual indicado pela prefeitura local para fins de recolhimento do ITBI.
Por força do inadimplemento a propriedade poderá ser consolidada e o imóvel restará alienado em primeiro leilão pelo valor do contrato ou pelo valor venal.
Diante dessa realidade, reconhecemos que o novo dispositivo legal poderá representar dificuldade na alienação do imóvel levado à leilão caso o lance mínimo for demasiadamente superior ao seu valor de mercado. Esse ponto poderá gerar questionamentos judiciais.
Em verdade, as instituições financeiras não fazem a revisão do valor de mercado dos imóveis mas apenas a correção monetária da dívida ferindo a norma estabelecida no artigo 24, IV da Lei n.9.514/97:
Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá:
VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;
Com efeito, atualização e revisão são procedimentos distintos e a distinção se mostra relevante na medida em que se pode constituir fator de equilíbrio da relação obrigação, no momento de sua extinção.
A atualização é recomposição da expressão monetária de determinado valor, com base na variação do poder de compra da moeda ocorrida entre o termo inicial e a data do evento correspondente (cumprimento da obrigação, entrega de determinado bem etc).
Já a revisão tem sentido mais amplo, significando nova aferição do valor anteriormente estabelecido, podendo justificar-se nova avaliação , em razão de oscilação significativa do mercado, e não apenas por causa da aplicação de índices de atualização monetária.
E de fato a lei n. 9.514/97, em seu artigo 24, VI determina a Revisão, logo, os leilões ocorridos encontram viciados e merecem ser declarados nulos de pleno direito.
Em segundo lugar, a lei conceitua de forma imprecisa, no artigo 27, parágrafo 30 que, dívida é o saldo devedor (dívida total) da operação fiduciária, todavia, o que se esta a fazer é cobrá-la antecipadamente, porém, vencimento antecipado da dívida, de acordo com a doutrina, ocorre quando o devedor expressamente declara que se não tem interesse em purgá-la ou a prestação se torna imprestável para o credor, sendo, então, tal valor considerado como valor indicativo para os leilões.
A seu turno, se o devedor busca pagar depois do leilão e antes da venda de terceiros e considerando que o contrato de alienação fiduciária não está extinto com a consolidação da propriedade, conforme já sedimentado pelo STJ (Resp.1.462.210/RS-Min. Ricardo Vilas Boas), é abusivo colocá-lo na mesma condição terceiro interessado para pagar o valor do saldo devedor, uma vez que a sua dívida (que é débito), não estando o contrato extinto, são as prestações em atraso e acréscimos legais, tão somente.
As instituições financeiras em todos os casos deixam de intimar pessoalmente o mutuário do dia, hora e local do leilão, nos termos do artigo 39, II da lei n. 9.514/97 combinada com o artigo 34 do decreto lei n. 70/66.
De toda forma, o que vem sendo um consenso é que a Lei 9.514/97 é rigorosa no sentido de ter que ser pessoal a intimação do devedor, na hipótese de mora.
Em verdade, os agentes financeiros possuem uma ficha-sócio econômica de seus clientes onde constam o seu endereço de trabalho e telefones, inclusive de seus familiares.
Assim, a notificação por edital, permitida na Lei n.9.514/97, em uma execução privada onde credor deixou de comprovar que tentou de todas as formas constituir em mora o devedor é abusiva e questionável em função de que o seu procedimento não passou pelo crivo do judiciário
Assim sendo, é imprescindível que o banco comprove que o mutuário tenha tomado ciência PESSOALMENTE do dia, hora e local do leilão, até porque quando o mutuário é intimado para pagar a dívida em 15 dias a intimação tem que ser pessoal, logo, a intimação para o leilão não pode fugir a norma da lei.
Concluímos, que demonstramos todos os aspectos sombrios da lei de Alienação Fiduciária que visa tão somente proteger aos Banco e ferir todos o direitos constitucionais dos seus devedores.
